Ricorso ex art. 127 della Costituzione del Presidente del
Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso ex lege
dall'Avvocatura generale dello Stato, codice fiscale 80224030587, fax
06/96514000 presso i cui uffici ex lege domicilia in Roma, via dei
Portoghesi n. 12, manifestando la volonta' di ricevere le
comunicazioni all'indirizzo PEC ags.rm@mailcert.avvocaturastato.it
nei confronti della Regione Toscana, in persona del Presidente della
Giunta Regionale pro tempore per la dichiarazione di illegittimita'
costituzionale dell'art. 1, comma 1, della legge regionale Toscana n.
46 del 6 agosto 2018, recante «Disposizioni in materia di procedura
di gara ed incentivi per, funzioni tecniche. Modifiche alla l.r. n.
38/2007.», pubblicata nel B.U.R. n. 36 del 10 agosto 2018, giusta
delibera del Consiglio dei ministri in data 4 ottobre 2018.
1. La legge regionale della Toscana n. 46/2018, indicata in
epigrafe, composta da 7 articoli, come esplicita lo stesso titolo,
contiene le disposizioni in materia di procedura di gara ed incentivi
per funzioni tecniche, nonche' le modifiche alla legge regionale 13
luglio 2007, n. 38, recante le «Norme in materia di contratti
pubblici e relative disposizioni sulla sicurezza e regolarita' del
lavoro».
E' avviso del Governo che, con la norma denunciata in epigrafe,
la Regione Toscana abbia ecceduto dalla propria competenza, come si
confida di dimostrare in appresso con l'illustrazione dei seguenti
Motivi
1. L'art. 1, comma 1, della legge Regione Toscana n. 46/2018 viola
l'art. 117, commi 1 e 2, lettera e) , della Costituzione e la norma
interposta di cui all'art. 133 del decreto legislativo 18 aprile
2016, n. 50 e successive modificazioni.
L'art. 1, comma 1, della legge Regione Toscana n. 46/2018 citata,
rubricato «Disposizioni per la semplificazione della gestione
amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia. Inserimento
dell'art. 35-ter nella l.r. n. 38/2007», in vigore dall'11 agosto
2018, prevede che «1. Dopo l'art. 35-bis, della legge regionale 13
luglio 2007, n. 38 (Norme in materia di contratti pubblici e relative
disposizioni sulla sicurezza e regolarita' del lavoro) e' inserito il
seguente:
«Art. 35-ter Disposizioni per la semplificazione della gestione
amministrativa delle procedure negoziate sotto soglia.
1. Nelle procedure negoziate, quando il criterio di
aggiudicazione e' quello del minor prezzo, le stazioni appaltanti
possono decidere di esaminare le offerte economiche prima di
verificare la documentazione amministrativa attestante l'assenza dei
motivi di esclusione ed il rispetto dei criteri di selezione ai sensi
del decreto legislativo n. 50/2016. Nell'avviso di manifestazione di
interesse sono indicate l'intenzione di avvalersi di tale
possibilita' e le modalita' di verifica, anche a campione,
dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di
selezione.
2. La verifica di cui al comma 1 e' effettuata nel rispetto dei
principi di imparzialita' e trasparenza, in modo che nessun appalto
sia aggiudicato ad un offerente che debba essere escluso ai sensi
dell'art. 80 del decreto legislativo n. 50/2016 o che non soddisfi i
criteri di selezione stabiliti nel bando. Nel caso di applicazione
dell'esclusione automatica delle offerte di cui all'art. 97, comma 8,
del decreto legislativo n. 50/2016, la soglia di anomalia e'
ricalcolata sulla base dell'esito della verifica.».
La norma regionale citata dispone che, nelle procedure negoziate,
quando il criterio di aggiudicazione e' quello del minor prezzo, le
stazioni appaltanti possono decidere di esaminare le offerte
economiche prima di verificare la documentazione amministrativa
attestante l'assenza dei motivi di esclusione ed il rispetto dei
criteri di selezione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016,
n. 50. Nell'avviso di manifestazione di interesse sono indicate
l'intenzione di avvalersi di tale possibilita' e le modalita' di
verifica, anche a campione, dell'assenza dei motivi di esclusione e
del rispetto dei criteri di selezione.
Va ricordato che, ai sensi dell'art. 56, comma 2, della direttiva
2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio
2014 «sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE»,
la possibilita' dell'inversione dell'apertura delle buste in sede di
gara e' consentita solamente per le procedure aperte e non anche per
le procedure negoziate. L'art. 1, comma 1, della legge regionale n.
46/2018, ponendosi in contrasto con il predetto art. 56, comma 2,
della direttiva 2014/24/UE citata viola l'art. 117, comma 1, della
Costituzione.
Il richiamato principio contenuto nel predetto art. 56, comma 2,
e' stato, inoltre, recepito nell'ordinamento italiano dall'art. 133,
comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016 citato, come modificato
dall'art. 83, comma 1, del decreto legislativo 19 aprile 20017, n.
56, recante le «Disposizioni integrative e correttive al decreto
legislativo 18 aprile 2016, n. 50.», che statuisce che «8. Nelle
procedure aperte, gli enti aggiudicatoci possono decidere che le
offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneita' degli
offerenti. Tale facolta' puo' essere esercitata se specificamente
prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara.
Se si avvalgono di tale possibilita', le amministrazioni
aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di
esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in
maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia
aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma
dell'art. 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti
dall'amministrazione aggiudicatrice.».
L'art. 133 del decreto legislativo n. 50/2016 citato, come
modificato dall'art. 83, comma 1, del decreto legislativo n. 56/2017
citato si connota, sotto il profilo sostanziale, come una norma di
portata generale, poiche' contiene l'elencazione dei principi
generali applicabili alle diverse modalita' di selezione dei
candidati e degli offerenti.
La possibilita', introdotta nel comma 8, di anticipare l'esame
delle offerte rispetto al controllo sul possesso dei requisiti di
partecipazione, siano essi di ordine generale, di idoneita'
professionale o di capacita' economico-finanziaria e tecnica, e'
attuativa, appunto, della richiamata direttiva 2014/24/UE (art. 56,
comma 2), ed e' circoscritta alle procedure aperte, in cui la
presentazione delle offerte e' contestuale alla produzione della
documentazione attestante il possesso dei suddetti requisiti, per
rispondere a esigenze di speditezza nell'individuazione del
contraente.
Ne deriva, dunque, l'illegittimita' della norma regionale di cui
all'art. 1, comma 1, citato che, seppure dettando norme riferite a
procedure negoziate di valore sotto soglia, eccede comunque, dalla
competenza regionale, atteso che la materia degli appalti investe
ambiti di competenza riservati allo Stato quali l'ordinamento civile
e la tutela della concorrenza, in violazione dell'art. 117, comma 2,
lettera e), che attribuisce allo Stato la legislazione esclusiva in
materia di «tutela della concorrenza».
Se, infatti, la legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, contenente
le «Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del
26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione,
sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti
erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei
servizi postali, nonche' per il riordino della disciplina vigente in
materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture.», all'art. 1, comma 1, lettera g), ha delegato il Governo
a prevedere una disciplina applicabile ai contratti pubblici di
lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di
rilevanza comunitaria e una disciplina per l'esecuzione di lavori,
servizi e forniture in economia ispirate a criteri di massima
semplificazione e rapidita' dei procedimenti, salvaguardando i
principi di trasparenza e imparzialita' della gara, e' evidente che
il legislatore statale, nel dare attuazione a tali criteri direttivi
con il codice dei contratti pubblici, non ha ritenuto di prevedere la
possibilita' dell'inversione dell'apertura delle buste in sede di
gara in caso di procedure negoziate, in linea proprio con quanto
stabilito dalla richiamata direttiva 2014/24/UE per gli appalti sopra
la soglia comunitaria.
Alla luce delle precedenti considerazioni deve ritenersi,
pertanto, che la disposizione regionale indicata in epigrafe, risulta
adottata in contrasto con la richiamata direttiva 2014/24/UE in
violazione dell'art. 117, comma 1, della Costituzione; e con la
richiamata normativa interposta in violazione dell'art. 117, comma 2,
lettera e), della Costituzione, che riserva allo Stato la materia
della «tutela della concorrenza».